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建筑企業(yè)如何在施工合同履行過程中防范法律風(fēng)險
21201次2011-02-17

近年來,隨著我國房地產(chǎn)經(jīng)濟的持續(xù)增長,各地紛紛加大了對工程建設(shè)的投資力度,建筑企業(yè)迎來了前所未有的大好發(fā)展時機。但是目前國內(nèi)建筑市場的惡性競爭導(dǎo)致建筑企業(yè)工程利潤長期在低水平運行,且發(fā)包人拖欠工程款的情況相當(dāng)嚴重,建筑企業(yè)由于項目現(xiàn)場管理不到位、簽證資料不完善導(dǎo)致工期延誤或者出現(xiàn)工程質(zhì)量問題而引發(fā)業(yè)主提出高額索賠、最終導(dǎo)致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。在新的施工任務(wù)不斷承接的同時,建筑企業(yè)作為承包人能否進一步加強施工合同管理,有效規(guī)避合同履行風(fēng)險,已成為當(dāng)務(wù)之急。筆者結(jié)合近年來處理各類施工合同糾紛的一些心得,現(xiàn)就如何在施工合同履行過程中防范法律風(fēng)險做以下探討。
  一、建筑企業(yè)應(yīng)設(shè)置專門的法務(wù)部門并配備相應(yīng)法務(wù)人員
  由于工程建設(shè)活動的合同額通常較大,施工合同的條款很多,涉及的法律關(guān)系較為復(fù)雜,生產(chǎn)周期長,質(zhì)量、安全及其他管理過程相對復(fù)雜,與其他許多行業(yè)相比,建筑企業(yè)被非法侵害或有可能違法的機率往往較多,所面臨的法律風(fēng)險更為突出。如果建筑企業(yè)不知法、不懂法或不守法,就很有可能在其合法權(quán)益受到不法侵害時得不到應(yīng)有的法律保護,或是因其某些違法行為而受到法律制裁。此外,除大型建筑企業(yè)基本配備了法務(wù)人員外,國內(nèi)眾多中小型建筑業(yè)企業(yè)的法務(wù)工作還基本上處于空白狀態(tài)。許多建筑業(yè)企業(yè)還沒有認識到提高自我維權(quán)能力的重要性,法務(wù)工作意識淡薄,缺少應(yīng)有的企業(yè)法務(wù)人員及工作機構(gòu),在重大經(jīng)營管理決策中缺少必要的法務(wù)研究程序,往往把法務(wù)工作單純理解為法律訴訟,一旦出現(xiàn)了法律糾紛,通常只能是臨時聘請律師進行事后補救,致使企業(yè)的合法權(quán)益難以得到及時有效的保護。有些建筑企業(yè)雖然外聘律師提供建設(shè)工程法律服務(wù),但外聘律師的精力十分有限,而建筑企業(yè)的法律風(fēng)險防范是一項日常性工作,律師不可能隨叫隨到。此外,外聘律師由于專業(yè)所限,所接觸的建筑企業(yè)事務(wù)有限,能夠提供全方位建設(shè)工程法律服務(wù)的很少。因此,上規(guī)模的建筑企業(yè)都應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的法務(wù)部門并配備相應(yīng)法務(wù)人員,并鼓勵上述人員考取法律職業(yè)資格(律師資格)、注冊企業(yè)法律顧問資格以及其他涉及財務(wù)、工程方面的執(zhí)業(yè)資格(包括會計證、造價工程師、招標(biāo)師、監(jiān)理工程師、建造師等),以更加方便開展工作。為進一步加強建筑企業(yè)法務(wù)建設(shè),中國建筑業(yè)協(xié)會、中華全國律師協(xié)會于2007年共同下發(fā)了《關(guān)于推進建筑業(yè)企業(yè)法務(wù)工作的指導(dǎo)意見》,以提高建筑業(yè)企業(yè)依法經(jīng)營管理和依法維護權(quán)益的能力。
  建筑企業(yè)法務(wù)部門及相應(yīng)法務(wù)人員主要應(yīng)提供以下三方面的法律服務(wù):一是提供法律咨詢,為領(lǐng)導(dǎo)決策及日常生產(chǎn)經(jīng)營提供法律服務(wù);二是進行合同管理,加強合同風(fēng)險的事前防范;三是代理建筑企業(yè)辦理各類訴訟及仲裁案件。建筑企業(yè)配備法務(wù)人員的好處不僅僅是節(jié)約了律師費用,更重要的是得以通過法務(wù)人員的日常工作來盡量減少建筑企業(yè)的法律風(fēng)險,從某種意義上說,減少風(fēng)險就少增加企業(yè)利潤。
  二、建筑企業(yè)應(yīng)建立完善的合同管理制度,推進企業(yè)信息化管理平臺建設(shè)
  建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立完善的合同管理制度,在合同簽訂過程中對合同的合法性、嚴密性進行認真審查,降低簽訂合同時產(chǎn)生糾紛的風(fēng)險。
  就總承包施工合同管理制度縱向流程而言,具體分為以下幾個階段:
  (一)標(biāo)書評審階段:在業(yè)主方發(fā)出招標(biāo)文件后,建筑企業(yè)需要事先召集各個職能部門進行標(biāo)書評審,對該工程是否值得投標(biāo)作出評估,一定決定投標(biāo),則由建筑企業(yè)編制商務(wù)標(biāo)和技術(shù)標(biāo)全程參加投標(biāo)工作。
 ?。ǘ┖贤⒄劶霸u審階段:一旦業(yè)主方確定建筑企業(yè)中標(biāo)并下達中標(biāo)通知書后,即進入總承包合同洽談階段。建筑企業(yè)與業(yè)主方就合同主要條款達成一致后,由各個職能部門包括法務(wù)部門、財務(wù)部門、項目管理部門、成本核算部門、質(zhì)量管理部門及安全生產(chǎn)部門從各自專業(yè)角度提出條款修改意見,匯總后和業(yè)主方進一步協(xié)商,直至達成最終合同文本。
 ?。ㄈ┖贤炗嗠A段:最終合同文本形成后,需經(jīng)建筑企業(yè)加蓋公章方可發(fā)生效力,簽訂后的合同文本應(yīng)提交各個部門存檔備查。
 ?。ㄋ模┖贤坏纂A段:總承包合同簽訂后,建筑企業(yè)即發(fā)文組成項目經(jīng)理部,在工程開工前由法務(wù)部門召集各職能部門分包進行合同交底,就合同履行過程中可能發(fā)生的法律風(fēng)險以及合同履行過程中應(yīng)注意事項進行事先告知,最后形成書面合同交底記錄。
 ?。ㄎ澹┖贤男星闆r檢查階段:工程開工后,由法務(wù)部門對各項目經(jīng)理部在施工合同履行過程中是否按合同約定的程序辦理進行檢查,重點從用印登記、資料管理、簽證管理、各類函件報送、會議紀要簽訂等方面進行檢查并提出整改意見。
  (六)合同履行終結(jié)評價階段:工程完工后,由各建筑企業(yè)各職能部門對項目經(jīng)理部履行合同的情況進行終結(jié)考核,具體對工期、質(zhì)量、安全、收款、結(jié)算等事項進行評分,以此作為項目考核兌現(xiàn)的依據(jù)。
  此外,建筑企業(yè)應(yīng)該加快推進信息化建設(shè)步伐,早日建立適合本企業(yè)實際需求的信息化管理平臺,這不僅能夠提高合同管理效率和項目管理效率,還可以節(jié)省工期,減少工程成本。通過信息化管理,企業(yè)可以隨時獲得各在建工程項目的各種信息,及時注意情況變化,適時給予監(jiān)控,實現(xiàn)了項目全過程管理的信息化、自動化。通過信息化平臺促進建筑企業(yè)管理,從而增強對建筑施工管理的宏觀監(jiān)控與決策能力,增強建筑企業(yè)的核心競爭能力。
  三、建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)樹立嚴謹?shù)暮贤募s意識,加強資料管理。
  建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)以誠實守信履約為己任,以項目管理為中心、執(zhí)行合同為主線,全面提升管理水平。每一個建筑企業(yè)的管理人員都必須理性認識合同,讓思路、觀念、能力、執(zhí)行力跟上合同的變化,從組織措施、資源保證措施、管理措施上下功夫,提升總承包施工合同的執(zhí)行層次,本著平等、互利、誠信的原則盡量協(xié)商解決各類爭議,同時進一步強化分包合同的簽訂和管理。
  合同文本及相關(guān)資料均屬于重要法律文件,應(yīng)妥善加以保存。根據(jù)合同約定,中標(biāo)通知書、招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、圖紙、工程報價單、往來函件、補充協(xié)議、會議紀要都是合同的組成文件,都是合同不可分割的一部分。重視合同文本而不重視相關(guān)資料歸檔的情況在建設(shè)領(lǐng)域普遍存在。由于建設(shè)項目周期長,涉及專業(yè)多,面臨情況復(fù)雜,在經(jīng)過一個長時間的建設(shè)過程之后,很多具體問題要依靠相應(yīng)資料予以解決,一旦發(fā)生糾紛,資料作為證據(jù)的重要性不言而喻。為此,做好資料歸檔工作決不是簡單的文檔管理問題,應(yīng)由專人負責(zé)到底。此外,要加快合同管理信息化步伐,及時應(yīng)用先進管理手段,改善合同管理條件,不斷提高管理水平。
  四、建筑企業(yè)在施工合同履行過程中應(yīng)嚴格履行相關(guān)手續(xù)
  承包人(建筑企業(yè))的項目經(jīng)理部在施工合同履行過程中,應(yīng)嚴格按照合同約定加強工程簽證工作,所有發(fā)給業(yè)主方的函件均必須由發(fā)包人或監(jiān)理單位書面簽收,并且最好是在原件上簽收,以此作為日后提出索賠及結(jié)算的依據(jù)。在工程簽證工作中應(yīng)注意落實下列問題:
 ?。ㄒ唬┓彩前l(fā)生工程設(shè)計變更,均必須由發(fā)包人書面告知承包人,方可組織實施。
  如果設(shè)計變更超過原設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)或批準(zhǔn)的建設(shè)規(guī)模時,發(fā)包人應(yīng)報政府規(guī)劃管理部門和其他有關(guān)部門重新審查批準(zhǔn),并由原設(shè)計單位提供變更的相應(yīng)圖紙和說明,隨后由發(fā)包人或者監(jiān)理單位向承包人發(fā)出書面設(shè)計變更通知單,承包人方可組織實施,但是承包人無權(quán)擅自對原工程設(shè)計方案進行變更,如果承包人擅自進行變更,則發(fā)包人有權(quán)對設(shè)計變更調(diào)整的工作量不予認可并追究承包人的違約責(zé)任。
 ?。ǘ┏邪吮仨毎凑帐┕ず贤s定的時間,向發(fā)包人或監(jiān)理單位提交已完工程量的報告并要求其簽收。
  在工程施工過程中,承包人須按照施工合同約定的時間,及時向發(fā)包人或監(jiān)理單位提交已完工程量的報告,若發(fā)包人或監(jiān)理單位對承包人提交的已完工程量報告簽收后7天內(nèi)仍未對工程量進行審核,則從第8天起,承包人報告中所開列的工程量即視為被確認,作為工程價款支付的依據(jù)。在確認計量結(jié)果后14天內(nèi),發(fā)包人應(yīng)向承包人支付工程進度款。若發(fā)包人未能按期定支付工程進度款,雙方又未達成延期付款協(xié)議,導(dǎo)致施工無法進行,則承包人可以停止施工,并由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。在因發(fā)包人原因造成停工時,承包人一定要在合同約定的時間內(nèi)向發(fā)包人書面發(fā)函并說明停工理由。
 ?。ㄈ┧泄て陧樠泳仨氂沙邪讼虬l(fā)包人書面提出具體要求順延的天數(shù)。
  一般而言,如果在工程施工過程中,發(fā)生以下情形,經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理單位確認,工期可以相應(yīng)順延:(1)發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件;(2)發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進度款,致使施工不能正常進行;(3)工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等,致使施工不能正常進行;(4)設(shè)計變更和工程量增加;(5)一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時;(6)不可抗力;(7)專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。
  上述情形的出現(xiàn)并不必然導(dǎo)致工期順延,承包人還必須按照合同約定與發(fā)包人履行相關(guān)手續(xù),工期才能順延,即承包人應(yīng)在上述情況發(fā)生后14天內(nèi),就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告,工程師須在收到報告后14天內(nèi)予以確認,逾期即不確認又不提出修改意見,視為同意順延工期。如果承包人僅僅是在函件中指出上述事實并提出要順延工期,但并未明確提出順延的天數(shù),則工期仍無法順延。在現(xiàn)實中,不少承包人確實曾經(jīng)針對設(shè)計變更、甲供材不及時、甲方支付工程進度款不到位等情形向發(fā)包人或者監(jiān)理單位提出了工期順延的請求,但是并沒有明確提出順延的天數(shù),這往往導(dǎo)致日后在訴訟過程中法院認定工期不應(yīng)當(dāng)順延而判罰承包人承擔(dān)高額逾期竣工違約金,致使承包人付出了沉重的經(jīng)濟代價,教訓(xùn)尤為深刻。
 ?。ㄋ模┌l(fā)生合同價款調(diào)整的情形應(yīng)由承包人及時向發(fā)包人發(fā)函。
  根據(jù)2005年開始實施的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》規(guī)定,承包人應(yīng)在合同規(guī)定的調(diào)整情況(包括設(shè)計變更、政策性價款調(diào)整、工程造價管理機構(gòu)的價格調(diào)整等)發(fā)生后14天內(nèi),將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包人,發(fā)包人確認調(diào)整金額后將其作為追加合同價款,與工程進度款同期支付,如果發(fā)包人收到承包人通知后14天內(nèi)不予確認,則視同已同意該項調(diào)整。但是如果承包人沒有在規(guī)定時間內(nèi)書面通知發(fā)包人,則發(fā)包人有權(quán)進行調(diào)整也有權(quán)不進行調(diào)整。這就要求承包人應(yīng)在合同價款調(diào)整情形發(fā)生后及時向發(fā)包人書面提出明確的調(diào)整金額,以免日后出現(xiàn)發(fā)包人不予認可的情形。
  (五)工程完工后承包人應(yīng)及時向發(fā)包人提交竣工驗收報告并要求發(fā)包人簽收。
  工程完工后,一旦具備竣工驗收條件,則承包人應(yīng)及時向發(fā)包人提交竣工驗收報告并要求發(fā)包人簽收。發(fā)包人應(yīng)在收到竣工驗收報告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗收,并在驗收后14天內(nèi)給予認可或提出修改意見。如果發(fā)包人收到承包人提交的竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收,或者驗收后14天內(nèi)不提出修改意見,則視為竣工驗收報告已被發(fā)包人認可,承包人提交竣工驗收報告的那一天將作為竣工驗收時間??⒐を炇諘r間是一個重要的時間節(jié)點,它不僅意味著承包人按期全面完成工程施工,同時也意味著工程質(zhì)保期開始起算。在現(xiàn)實中,由于辦理竣工驗收備案手續(xù)的時間會滯后,承包人應(yīng)注意竣工驗收備案表上載明的竣工時間應(yīng)與實際竣工時間保持一致,以免在日后的訴訟過程中發(fā)生竣工時間約定不明的問題而對承包人不利。
  對于甩項竣工或者由于發(fā)包人自行分包的部分工程項目未完工等原因?qū)е鹿こ虩o法按期辦理竣工驗收手續(xù),而發(fā)包人又要求先行使用的,承包人一定要與發(fā)包人辦理書面的工程移交手續(xù),一旦辦理,則工程損毀、滅失的風(fēng)險均由發(fā)包人承擔(dān)。
  此外,根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》規(guī)定,若因發(fā)包人原因?qū)е聼o法辦理竣工驗收手續(xù),則自承包人提交竣工驗收報告90天后,工程將自動進入缺陷責(zé)任期并可開始計算工程質(zhì)量保修期。
 ?。┕こ炭⒐ず?,承包人應(yīng)及時向發(fā)包人提交竣工結(jié)算報告,發(fā)包人簽收后逾期不予審定的,視同認可,發(fā)包人拒絕簽收的,承包人可以采取公證送達的方式提交。
  在工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認可后28天(或者合同約定的其他時間)內(nèi),承包人應(yīng)及時向發(fā)包人提交竣工結(jié)算報告,新頒布的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》明確規(guī)定,承包人如果未能在約定時間內(nèi)向發(fā)包人提交完整的竣工結(jié)算報告,經(jīng)發(fā)包人催促后14天內(nèi)仍未能提供,則發(fā)包人有權(quán)根據(jù)已有資料自行進行審查,責(zé)任由承包人自負,而在現(xiàn)實中,承包人一般很難做到在工程竣工后28天內(nèi)提交竣工結(jié)算報告,這就需要承包人組織專班、加快進度、及時編制并提交結(jié)算報告,以免日后發(fā)包人以超過時限為由拒絕簽收。
  發(fā)包人應(yīng)在收到承包人提交的竣工結(jié)算報告后28天內(nèi)進行核實,給予確認或者提出修改意見,而現(xiàn)實中發(fā)包人一般也很難在28天內(nèi)對竣工結(jié)算報告審核完畢,《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》考慮到施工實際情況,按照工程造價金額的不同規(guī)定了相應(yīng)的結(jié)算審查日期,最長規(guī)定了60天的審查時間。如果發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報告后28天(或者合同約定的其他時間)內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款,則應(yīng)從第29天起按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息,并承擔(dān)違約責(zé)任。在現(xiàn)實中,發(fā)包人往往以各種理由拖延竣工結(jié)算,對結(jié)算報告長期不予審核,對此承包人應(yīng)在工程竣工后及時向發(fā)包人提交竣工結(jié)算報告,并且要求發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報告時予以書面簽收,這樣就可以將結(jié)算的主動權(quán)掌握在自己手中,而不為發(fā)包人所牽制。如果發(fā)包人無正當(dāng)理由拒絕簽收,則承包人可以采取公證送達的方式送達竣工結(jié)算報告,采用公證送達方式時應(yīng)注意要將竣工結(jié)算報告送達至發(fā)包人的法定辦公地點(即營業(yè)執(zhí)照上的登記地址)或者經(jīng)公認的常用辦公地點,其他往來函件在發(fā)包人拒絕簽收時同樣可以采取公證送達的方式進行送達。
  五、在施工過程中要充分認識補充協(xié)議或會議紀要的重要作用,慎重訂立補充協(xié)議或會議紀要
  在施工合同的履行過程中,發(fā)包人和承包人往往就許多事項達成補充協(xié)議或者會議紀要,這些補充協(xié)議或會議紀要同樣構(gòu)成了施工合同的重要組成部分,個別協(xié)議或紀要甚至對工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、結(jié)算方式、違約條款等合同條款做出了重大修訂,而這些補充協(xié)議或者會議即要往往是以各項目經(jīng)理部的名義簽章,隨意性較大,承包人的高層領(lǐng)導(dǎo)對此并不知情,從而使合同履行游離于承包人的監(jiān)控之外。從筆者所代理的一些經(jīng)濟糾紛訴訟或仲裁案件來看,有時候往往就是憑一份關(guān)鍵的補充協(xié)議或會議紀要而導(dǎo)致案件勝訴或敗訴,因此,承包人應(yīng)充分認識到補充協(xié)議或者會議紀要的重要性。如果在施工過程中,現(xiàn)場項目經(jīng)理部需要就工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、結(jié)算方式、違約條款等重要條款與發(fā)包人達成補充協(xié)議、會議紀要或者應(yīng)發(fā)包人要求出具書面承諾函時,應(yīng)嚴格按照承包人內(nèi)部的合同評審程序進行合同審核,及時將有關(guān)函件在簽字蓋章前送交承包人總部各部門進行審查,并報承包人高層領(lǐng)導(dǎo)同意,從而最大限度規(guī)避公司經(jīng)營風(fēng)險。此外,針對目前招投標(biāo)過程中出現(xiàn)大量“黑白合同”的情形,最高人民法院在司法解釋中已明確規(guī)定,應(yīng)以中標(biāo)備案的施工合同作為結(jié)算價款的依據(jù),換言之,沒有經(jīng)過備案的施工合同或者補充協(xié)議就不能作為結(jié)算價款的依據(jù),因此承包人在工程中標(biāo)后和發(fā)包人洽談施工合同時就應(yīng)該盡量完善相應(yīng)條款,在準(zhǔn)備提交備案的合同中明確各自的權(quán)利義務(wù),以免日后就條款理解發(fā)生爭議。
  六、積極行使法律所賦予的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)
  根據(jù)《中華人民共和國合同法》第286條規(guī)定以及GF-1999-0201新版《建設(shè)工程施工合同》約定:發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)不支付工程竣工結(jié)算價款的,承包人應(yīng)書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付的,除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣,建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。此外,根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋規(guī)定,承包人的優(yōu)先受償權(quán)是優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)的。因此,建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)無疑能夠最大限度地維護承包人的合法利益。
  但是,根據(jù)最高人民法院的司法解釋規(guī)定,承包人行使優(yōu)先受償權(quán)也是附有條件的,即必須在合同約定的竣工日期或者實際竣工日期后六個月內(nèi)行使,逾期則喪失優(yōu)先受償權(quán)。在現(xiàn)實中,發(fā)包人往往對承包人提交的竣工結(jié)算報告一審就是半年甚至長達一、兩年,并動輒要求將工程結(jié)算委托中介機構(gòu)審定,而承包人為了盡快辦理結(jié)算、結(jié)清工程款往往委曲求全,這就會導(dǎo)致承包人的優(yōu)先受償權(quán)喪失了行使機會。因此,承包人應(yīng)嚴格按照施工合同約定辦理竣工結(jié)算工作,加快進度盡快編制竣工結(jié)算報告并報送給發(fā)包人,若發(fā)包人在合同約定的審核期限內(nèi)逾期不予審核則視同認可結(jié)算報告。如果發(fā)包人惡意拖延審核或拒不付款,則由承包人應(yīng)及時采用訴訟或仲裁等法律手段向發(fā)包人追討工程欠款并在法定期限內(nèi)申請行使優(yōu)先受償權(quán)。
  筆者相信,只要建筑企業(yè)在施工合同履行過程中嚴格按照合同約定辦理,切實加強現(xiàn)場項目管理,做好工程簽證工作,必將最大限度地規(guī)避合同履行風(fēng)險,維護建筑企業(yè)的合法權(quán)益,使“低價中標(biāo)、勤簽證、高索賠”最終成為現(xiàn)實。

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