作者：武漢建工集團(tuán)股份有限公司 方泳橋

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摘要：住建部日前對(duì)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》進(jìn)行了修訂，并發(fā)布了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱“征求意見(jiàn)稿”）。筆者通過(guò)新舊辦法的對(duì)比，對(duì)《征求意見(jiàn)稿》的最新變動(dòng)進(jìn)行分析解讀，以了解住建部查處的新思路，并為今后施工企業(yè)的項(xiàng)目承接及管理工作提供參考。

關(guān)鍵詞：違法發(fā)包? 轉(zhuǎn)包? 掛靠? 違法分包 查處

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進(jìn)入21世紀(jì)，中國(guó)建筑業(yè)在經(jīng)濟(jì)效益、綜合實(shí)力以及技術(shù)創(chuàng)新方面得到了長(zhǎng)足發(fā)展，但交易秩序不規(guī)范、法律制度不健全仍然是中國(guó)建筑業(yè)固有的問(wèn)題，并嚴(yán)重制約了建筑市場(chǎng)的正常發(fā)展,因此《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（以下簡(jiǎn)稱“辦法”）自2014年出臺(tái)以來(lái)即成為建筑工程領(lǐng)域共同關(guān)注的焦點(diǎn)，并為建筑市場(chǎng)常見(jiàn)的發(fā)包與承包違法行為提供了全國(guó)性的統(tǒng)一認(rèn)定和查處標(biāo)準(zhǔn)。針對(duì)該辦法實(shí)施兩年以來(lái)出現(xiàn)的新情況，住建部近期對(duì)《辦法》進(jìn)行了修訂，并起草了《征求意見(jiàn)稿》。筆者現(xiàn)針對(duì)《征求意見(jiàn)稿》中的幾處重點(diǎn)變動(dòng)進(jìn)行比較分析。

一、?? 違法發(fā)包的認(rèn)定

違法發(fā)包是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位或個(gè)

人、肢解分包、違法直接發(fā)包、違反法定發(fā)包程序等違法法律法規(guī)規(guī)定的行為。在違法發(fā)包的認(rèn)定情形上，《征求意見(jiàn)稿》與《辦法》大同小異，但《征求意見(jiàn)稿》在《辦法》第五條的基礎(chǔ)上進(jìn)行了“一增、一減和一改”，主要體現(xiàn)在：

第一、“一增”。《辦法》第五條第（三）款中的“未履行法定發(fā)包程序”僅限于“違法直接發(fā)包”，即“依法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，依法應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)直接發(fā)包未申請(qǐng)或申請(qǐng)未被核準(zhǔn)的”。而《征求意見(jiàn)稿》在原條款的基礎(chǔ)上又新增了第（四）款：未履行法定發(fā)包程序進(jìn)行發(fā)包，包括未依法發(fā)布招標(biāo)公告、未履行依法所需的發(fā)包前置審批手續(xù)、采用邀請(qǐng)招標(biāo)進(jìn)行發(fā)包未履行依法所需審批手續(xù)等的。從而在《辦法》的基礎(chǔ)上擴(kuò)大了違法發(fā)包程序的適用范圍；

第二、“一減”。《辦法》第五條第（六）款規(guī)定：建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項(xiàng)工程又另行發(fā)包的。而《征求意見(jiàn)稿》刪除了該條款。這意味著建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項(xiàng)工程進(jìn)行另行發(fā)包的，將不再構(gòu)成違法發(fā)包，但承包人仍然有權(quán)依據(jù)施工合同的相關(guān)約定向建設(shè)單位主張違約責(zé)任；

第三、“一改”。根據(jù)《辦法》第五條第（七）款規(guī)定建設(shè)單位只要違反施工合同約定要求承包單位選擇其指定分包單位便構(gòu)成違法發(fā)包，但征求意見(jiàn)稿將該條款修改為“建設(shè)單位違反施工合同約定，又未經(jīng)承包單位同意，通過(guò)各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的”；即建設(shè)單位應(yīng)同時(shí)具備“違法施工合同約定”及“未經(jīng)承包單位同意”兩個(gè)條件才構(gòu)成違法發(fā)包。換言之，即使建設(shè)單位違反了施工合同約定指定分包單位，但只要征得了承包單位的同意，便不構(gòu)成違法發(fā)包。

二、轉(zhuǎn)包及掛靠的認(rèn)定

轉(zhuǎn)包是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。掛靠是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。在轉(zhuǎn)包及掛靠的認(rèn)定情形上，《征求意見(jiàn)稿》在《辦法》第七條及第十一條的基礎(chǔ)上進(jìn)行了“一合、一增”，主要體現(xiàn)在：

第一、“一合”。鑒于掛靠與轉(zhuǎn)包在適用的情形上十分類(lèi)似，《征求意見(jiàn)稿》對(duì)于《辦法》中二者所適用的情形上進(jìn)行了合并整合。一旦出現(xiàn)了《征求意見(jiàn)稿》第七條規(guī)定的情形，如果承包單位是在取得承包權(quán)后出現(xiàn)此情形，即視為轉(zhuǎn)包；如果承包單位是在取得承包權(quán)之前（如招投標(biāo)過(guò)程中或者和建設(shè)單位談項(xiàng)目的過(guò)程中）就已允許他人以自己名義對(duì)外承接工程的，即視為掛靠；

第二、“一增”。《征求意見(jiàn)稿》在第七條第（十）款中新增了一種轉(zhuǎn)包或者掛靠的情形：兩個(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過(guò)程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對(duì)施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類(lèi)似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。

此情形為名義上的聯(lián)合體，而實(shí)際上的轉(zhuǎn)包或者掛靠。如果聯(lián)合體的分工協(xié)議達(dá)成于取得承包權(quán)之前，即視為掛靠；如果達(dá)成于取得承包權(quán)之后，即視為轉(zhuǎn)包。

三、違法分包的認(rèn)定

違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。在違法分包的認(rèn)定情形上，《征求意見(jiàn)稿》在《辦法》第九條的基礎(chǔ)上進(jìn)行了“一合、一減、一改”，主要體現(xiàn)在：

第一、“一合”?！掇k法》第九條第（一）款及第（二）款規(guī)定的違法分包的情形分別為“施工單位將工程分包給個(gè)人的”及“施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的”?！墩髑笠庖?jiàn)稿》將原條款中的第（一）款和第（二）款合并成一款: 施工單位將需要專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)的工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位或個(gè)人的。

值得注意的是征求意見(jiàn)稿將原條款所要求的相應(yīng)資質(zhì)修改為“專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)”，而未將“勞務(wù)資質(zhì)”納入規(guī)定，并且《征求意見(jiàn)稿》并未完全禁止將工程分包給個(gè)人（除要求專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)的）。但這并不代表施工單位可以將工程隨意分包給個(gè)人或者將工程的勞務(wù)部分分包給不具備勞務(wù)資質(zhì)的單位和個(gè)人, 因?yàn)椤督ㄖā返诙艞l和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條已明確規(guī)定建筑工程總承包單位應(yīng)將建設(shè)工程分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位視為違法分包。《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》即使修訂后重新發(fā)布，其作為部門(mén)規(guī)章，主要適用于住建部門(mén)對(duì)發(fā)包與承包違法行為的認(rèn)定查處，但對(duì)于法院審判案件僅僅具備參照作用。

此外，鑒于住建部在一些省份（如浙江、安徽、陜西）開(kāi)展建筑勞務(wù)用工制度改革試點(diǎn)工作，并逐步取消勞務(wù)資質(zhì),本條修訂可能是為下一步全面取消勞務(wù)分包資質(zhì)做鋪墊。只是在勞務(wù)資質(zhì)尚未全面取消之前，《征求意見(jiàn)稿》并不禁止施工單位將工程的勞務(wù)部分分包給不具備勞務(wù)資質(zhì)的單位和個(gè)人似乎不盡合理且與《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定相悖, 但這至少能發(fā)現(xiàn)本次修訂確實(shí)有在淡化勞務(wù)資質(zhì)的要求，同時(shí)也適當(dāng)放低了個(gè)人承包工程的門(mén)檻，因?yàn)椤墩髑笠庖?jiàn)稿》對(duì)于不要求專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)的工程不再一刀切的禁止分包給個(gè)人施工；

第二、“一減”?！掇k法》第九條第（三）款規(guī)定：施工合同中沒(méi)有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的。原條款將此情形認(rèn)定為違法分包，而征求意見(jiàn)稿對(duì)此條款予以刪除，但這不意味著施工單位可不遵循施工合同的約定且不經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可就進(jìn)行分包，因?yàn)椤督ㄖā返诙艞l規(guī)定“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可”。此外，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定“建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的”，也就是說(shuō)，根據(jù)上位法，施工合同中沒(méi)有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的，依然屬于違法分包。在上位法尚未修訂的情況下，《辦法》將原條款刪除，也許是為將來(lái)修訂法律做一個(gè)鋪墊；

第三、“一改”。《辦法》第九條第（七）款規(guī)定：勞務(wù)分包單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的。而《征求意見(jiàn)稿》刪除了該條款中的“周轉(zhuǎn)材料款”,這意味著承包人除了向勞務(wù)分包方支付純勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還可以支付周轉(zhuǎn)材料租賃款、周轉(zhuǎn)材料采購(gòu)款。

四、發(fā)包與承包違法行為的報(bào)告和查處

在發(fā)包與承包違法行為的報(bào)告及查處上，《征求意見(jiàn)稿》在《辦法》第十二條及第十四條的基礎(chǔ)上進(jìn)行了“一改、一增、一減”。

第一、“一改”?！掇k法》第十二條規(guī)定建設(shè)單位、監(jiān)理單位、施工總承包單位及專(zhuān)業(yè)承包單位發(fā)現(xiàn)其他單位和個(gè)人存在發(fā)包與承包違法行為時(shí)均負(fù)有報(bào)告的義務(wù)，即如果“不為”就是違法；對(duì)于其他單位和個(gè)人則只規(guī)定有舉報(bào)的權(quán)利。而《征求意見(jiàn)稿》對(duì)于任何單位和個(gè)人均只賦予舉報(bào)的權(quán)利，而未作義務(wù)性的規(guī)定。但無(wú)論是《辦法》還是《征求意見(jiàn)稿》都規(guī)定住建部門(mén)在接到舉報(bào)后均負(fù)有依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理及對(duì)舉報(bào)人告知的職責(zé)；

第二、“一增”?！墩髑笠庖?jiàn)稿》在《辦法》第十二條的基礎(chǔ)上新增了第十三條：具體負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程發(fā)包與承包違法行為的認(rèn)定查處工作的縣級(jí)以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)，在實(shí)施查處工作過(guò)程中，如接到法院、仲裁、監(jiān)察等部門(mén)轉(zhuǎn)交或移送的相關(guān)案件的線索或證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法受理、核實(shí)相關(guān)情況，并按能夠或已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)嚴(yán)肅處理，并把處理結(jié)果告知轉(zhuǎn)交或移送案件材料部門(mén)。

該條規(guī)定是對(duì)第十二條的進(jìn)一步完善，體現(xiàn)了查處的力度進(jìn)一步加大。住建部門(mén)能以司法機(jī)關(guān)移送的案件線索或證據(jù)作為查處的依據(jù)。對(duì)于已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)可以直接嚴(yán)肅處理；對(duì)于尚未認(rèn)定的，應(yīng)依法受理并核實(shí)相關(guān)情況后進(jìn)行處理，并把處理結(jié)果告知轉(zhuǎn)交或移送案件材料的部門(mén)；

第三、“一減”?！掇k法》第十四條第（一）款規(guī)定：建設(shè)單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改仍達(dá)不到要求的，致使施工合同無(wú)效的，不予辦理質(zhì)量監(jiān)督、施工許可等手續(xù)，對(duì)全部或部分使用國(guó)有資金的項(xiàng)目，同時(shí)將建設(shè)單位違法發(fā)包的行為告知其上級(jí)主管部門(mén)及紀(jì)檢監(jiān)察部門(mén)，并建議對(duì)建設(shè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予相應(yīng)的行政處分。

《征求意見(jiàn)稿》中刪除了“致使施工合同無(wú)效”的表述，即只要存在違法發(fā)包及拒不整改或者整改仍達(dá)不到要求的情節(jié)，則依法不予辦理質(zhì)量監(jiān)督、施工許可等手續(xù)。如此規(guī)定更為合理，因?yàn)榧词菇ㄔO(shè)單位違反施工合同約定要求承包單位指定分包單位也不會(huì)導(dǎo)致施工合同無(wú)效，但這種行為也應(yīng)被禁止和處罰。

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五、結(jié)語(yǔ)

《征求意見(jiàn)稿》從總體上體現(xiàn)了住建部對(duì)發(fā)包與承包違法行為進(jìn)行查處的決心，其在很多條款的表述上也更加嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)。通過(guò)分析《征求意見(jiàn)稿》可以看出住建部日后查處的新思路，這對(duì)今后施工企業(yè)的項(xiàng)目承接及管理工作大有裨益。